Legal due diligence (LDD) – jak się przygotować do badania (bez red flagów)

LDD (czy też DD) to badanie prawne startupu, którego celem jest identyfikacja ryzyk, przed podjęciem decyzji przez inwestora – czy zainwestować w Twój startup (chociaż LDD może zlecać również zbywający). Celem takiego badania jest przede wszystkim zidentyfikowanie ryzyk (red flagów), które mogłyby obniżyć wycenę spółki, zablokować transakcję czy narazić inwestora na odpowiedzialność (już po zainwestowaniu).

Dla startupów oznacza to, że poza rozwijaniem produktu czy marketingiem, należy zadbać także o fundamenty prawne. W ramach LDD inwestorzy (a właściwie ich prawnicy) będą sprawdzać dokumenty, umowy, w tym wszelkie dot. własności intelektualnej, danych osobowych, ładu korporacyjnego etc. Im lepiej startup jest wcześniej przygotowany, tym mniejsze ryzyko, że inwestycja zostanie opóźniona lub nawet całkowicie zablokowana.

Celem LDD jest potwierdzenie, że kluczowe aktywa należą faktycznie do startupu (a nie np. do członka zarządu lub programisty), procesy są zgodne z prawem, a spółka jest formalnie „uporządkowana”.

Krok 1 – zacznij porządki

1. Niezależnie od tego, czy faktycznie jesteś już przed takim badaniem, warto utworzyć wewnętrznie w startupie uporządkowany data room (to znaczy foldery typu: „sprawy korporacyjne”, „własność intelektualna”, „sprawy pracownicze”, „RODO” etc.). Przed przystąpieniem do badania, prawnicy inwestora zwykle wysyłają swój kwestionariusz, pod który układany jest już dedykowany pod LDD data room.
2. Zweryfikuj przede wszystkim czy w ogóle masz umowy – zwłaszcza tam, gdzie potrzebujesz praw do istotnych dla Twojego startupu zasobów. Np. jeżeli podstawą Twojej działalności jest aplikacja, to czy masz prawa do wszystkich jej elementów: kodu źródłowego aplikacji, elementów graficznych aplikacji etc. Upewnij się, że masz właściwe umowy z twórcami tych elementami.
3. Następnie sprawdź, czy wszystkie umowy zostały zawarte w formie wymaganej przez prawo, np. umowa przeniesienia majątkowych praw autorskich (np. do kodu) musi być zawarta w formie pisemnej. Pamiętaj, że forma pisemna nie jest po prostu przesłaniem podpisanych skanów.
4. Upewnij się, że każda umowa zawiera również wszystkie niezbędne elementy. Na przykład załóżmy, że podstawą Twojej działalności jest już wspomniana aplikacja – w ramach LDD z pewnością byłyby sprawdzane umowy ze wszystkimi twórcami tej aplikacji (od umów z programistami po umowy z grafikami), jak również regulaminy aplikacji i polityka prywatności. W ramach badania w odniesieniu do samego rozwiązania, sprawdź:

• czy są umowy z twórcami aplikacji,
• czy umowy te zostały zawarte w formie zapewniającej skuteczne przeniesienie praw własności intelektualnej, w tym praw autorskich do aplikacji (forma pisemna),
• czy umowa prawidłowo określa zakres przeniesienia praw:
  • pola eksploatacji,
  • udzielenie zezwolenia na wykonywanie praw zależnych,
• czy przeniesiono na startup prawa do wszystkich istotnych elementów, zwłaszcza:
  • kodu źródłowego,
  • elementów graficznych,
  • innych przedmiotów praw własności intelektualnej, np. know-how, algorytmów etc.,
• czy ww. kody zostały wydane (a jeżeli nie, to czy startup może żądać ich wydania),
• czy umowa zawiera moment przeniesienia praw i wynagrodzenie za przeniesienie praw na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w umowie etc.
• czy jest regulamin aplikacji (jeżeli dotyczy), w tym czy użytkownikami aplikacji są konsumenci, a co za tym idzie – czy regulamin zapewnia realizację uprawnień konsumenckich zgodną z przepisami dot. ich ochrony,
• czy jest polityka prywatności (jeżeli dotyczy) i czy zawiera wymagane przez RODO elementy.

Krok 2 – kompletowanie dokumentów pod kwestionariusz LDD

1. W kolejnym kroku zwykle startup otrzymuje kwestionariusz z zakresem dokumentów/informacji, które będą potrzebne do badania. Twoim zadaniem jest skompletowanie całości dokumentacji dot. startupu (zwykle za okres ustalony w ramach takiego badania), wobec tego musisz skompletować wszelką dokumentację dotyczącą m.in.:

• IP: umowy przeniesienia/licencje, listę komponentów open-source, dokumenty dot. zgłoszeń, rejestracji znaków towarowych, wzorów przemysłowych, ew. wynalazków (jeśli dotyczy),
• RODO,
• spraw korporacyjnych (umowa spółki, uchwały organów spółki, protokoły, dokumenty dot. przeniesienia udziałów etc. – zakres tych dokumentów może się różnić w zależności od formy prawnej startupu, inne dokumenty będą w przypadku np. jednoosobowej działalności gospodarczej, a inne w przypadku spółki z o.o.),
• toczących się postępowań, w których startup jest stroną lub uczestnikiem,
• finansowań startupu, w tym pożyczek, kredytów etc.,
• jeżeli Twoja działalność wymaga odpowiednich zezwoleń – dokumenty potwierdzające ich uzyskanie,
• istotnych zobowiązań startupu względem innych podmiotów (zwykle w ramach badania jest określany próg istotności),
• spraw pracowniczych, ale też b2b – wzory umów z pracownikami, b2b (czy np. nie zawierają elementów charakterystycznych dla umów o pracę),
• zabezpieczenia przez startup poufności (czy zawierana są umowy NDA, zakazu konkurencji),

i wiele innych informacji i dokumentów (w zależności od zakresu zlecenia przez inwestora).

Jeżeli przedstawiasz określoną informację to pamiętaj, że powinieneś również przedstawić właściwe dokumenty potwierdzające przedstawiony przez Ciebie opis stanu faktycznego.

Krok 3 – udostępniasz zebrane dokumenty w repozytorium online (data room)

Niekiedy również na tym etapie pojawią się otwarte pytania, na które startup musi udzielić wyjaśnień, prosząc jednocześnie startup o dosłanie brakujących dokumentów, oświadczeń (w przypadku ich braku) etc.

Krok 4 – raport LDD

Oprócz wskazanych w ramach raportu czerwonych flag, potencjalny inwestor wskazuje niekiedy określone działania naprawcze/rekomendacje, które powinien podjąć startup, żeby zlikwidować przedstawione ryzyka.

Jakie są najczęstsze „red flagi”

🚩Brak skutecznego przeniesienia praw do elementów rozwiązania startupu, które stanowią podstawę jego działalności (np. brak umów z twórcami (tylko zamówienie i faktura), zawarcie tych umów w nieodpowiedniej formie lub częsta sytuacja – prawa te nadal są u członka zarządu, zamiast w spółce),

🚩nieprawidłowa reprezentacja startupu w umowach,

🚩niespójność pomiędzy dokumentami startupu, a faktycznymi jego działaniami,

🚩słaba lub brak ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa - brak umów NDA i zakazów konkurencji z kluczowymi współpracownikami startupu,

🚩problemy z danymi osobowymi (zwykle brak umów powierzenia przetwarzania danych osobowych),

🚩w przypadku, gdy rozwiązanie startupu jest skierowane do konsumentów – np. brak regulaminów zgodnych z przepisami dot. ochrony konsumentów. 

Checklista „zrób to teraz”

1. Zastanów się kto i co tworzy dla Twojego startupu, co jest właściwie podstawą jego działalności (co zresztą zwykle „zwabiło” inwestora) i czy z takimi osobami masz podpisane właściwe i ważne umowy.
2. Zadbaj o IP – podpisz/uzupełnij umowy przeniesienia (we właściwej pisemnej formie), dopisz pola eksploatacji, zapewnij sobie wydanie kodów źródłowych etc.
3. NDA – podpisane z każdym, kto ma dostęp do poufnych informacji. Uwzględnij procedury nadawania/odbierania dostępu, kary za naruszenia (im większy dostęp do poufnych informacji, tym wyższe obwarowania).
4. Zakaz konkurencji – podpisany z kluczowymi współpracownikami (b2b, zlecenie etc.).
5. RODO – przypisz cele i podstawy, zadbaj o odpowiednie umowy powierzenia przetwarzanie danych osobowych, sprawdź, czy musisz mieć politykę prywatności.
6. Korporacja – poukładaj uchwały/protokoły, zgodność z KRS.

Im więcej uporządkujesz przed LDD, tym mniej uwag pojawi się w raporcie. Pamiętaj, że za przygotowanie i przekazanie dokumentów do badania odpowiada startup. To zespół dostarcza badającym kompletnej dokumentacji, dlatego proces LDD powinien być przygotowany rzetelnie. Przy finalizacji transakcji (np. podpisaniu umowy inwestycyjnej) founderzy zwykle potwierdzają, że przekazane dane były kompletne i prawdziwe, więc dokładność na etapie przygotowania ma kluczowe znaczenie.

Autorka: Milena Balcerzak – radca prawny, członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie. Specjalizuje się w prawie nowych technologii oraz prawie własności intelektualnej ze szczególnym uwzględnieniem zagadnień licencyjnych dotyczących oprogramowania komputerowego.