Co to jest ESOP - czyli program, który umożliwia włączenie pracowników do grona współwłaścicieli firmy, poprzez zaoferowanie im udziałów, to wyjątkowa szansa dla start-upów. Jak wprowadzić ESOP - zależnie od formy przedsiębiorstwa - i jak działa w wypadku podpisania umowy z VC? Przeczytajcie tekst autorstwa Marcina Jaraczewskiego z kancelarii prawnej Lawmore.
Raport PFR Ventures “Transakcje na polskim rynku VC w 2022 roku”, na potrzeby sporządzenia którego Lawmore miało przyjemność podzielić się swoim doświadczeniem, pokazuje, że w nieco ponad 60% umów inwestycyjnych zawartych w minionym roku pojawiły się postanowienia dotyczące ESOP (programów motywacyjnych dla pracowników czy współpracowników realizowanych w formie udziałowej). Taka informacja mówi nam tyle, że statystycznie ESOP jest dla inwestorów istotnym aspektem samej inwestycji, ale z uzasadnionych objętością raportu względów, raport nie analizuje głębiej tej tematyki. W artykule tym spróbujemy więc odpowiedzieć na pytanie dlaczego tak jest oraz w jakim związku ESOP pozostaje z samą inwestycją, jakie konkretne wymagania w tym zakresie mają inwestorzy oraz jak spółki planują te ESOP-y u siebie wdrażać, no i w końcu – po co w ogóle ESOP w startupie. Omawiając te zagadnienia, uwzględnimy oczywiście nasze doświadczenia w tym aspekcie oraz niełatwe otoczenie prawne, w którym firmy próbują ESOP-y wdrażać.
Może zacznijmy od uporządkowania – ESOP to akronim od employee stock option plan, czyli „pracowniczy program opcji na akcje” (z wariacją w postaci MSOP, gdzie „M” oznacza „management”, choć realnie to po prostu ESOP, którego beneficjentami jest wyłącznie kadra zarządzająca). My będziemy się tym skrótowcem posługiwać szeroko – (1) jako obejmujący każdy program skierowany do pracowników czy współpracowników spółki, w ramach którego ci pracownicy czy współpracownicy otrzymują możliwość nabycia akcji czy warrantów zamiennych na akcje, udziałów czy w końcu akcji/udziałów wirtualnych (zwanych też fantomowymi) i (2) wreszcie za „współpracowników” uważając wszystkie najistotniejsze dla spółki osoby, niezależnie od tego, na jakiej podstawie prawnej ze spółką współpracują – dla uproszczenia, o ile rozróżnienie nie będzie potrzebne, wszystkie te osoby nazywać będziemy „współpracownikami” albo „beneficjentami”.
W tym aspekcie można by przeprowadzić odpowiednią ankietę – ale z dużą dozą prawdopodobieństwa stawialibyśmy na dwa główne powody:
Ten pierwszy powód jest nieco bardziej skomplikowany: inwestorzy inwestują w spółkę, jak to się z braku lepszego odpowiednika nazywa: „on fully diluted basis”, a zatem tak jakby wszystkie udziały/akcje zostały już wyemitowane – również te, które zostały komuś obiecane, w szczególności poprzez przyznanie opcji. ESOP, jeśli został/zostanie wprowadzony, musi kogoś w tym cap table rozwodnić (zmniejszyć jego udział procentowy), więc na pewno już na etapie umowy inwestycyjnej warto ustalić – kogo. Najczęstszym oczekiwaniem jest, oczywiście, by wprowadzenie ESOP nie rozwadniało inwestora. Nie jest to jednak oczywiste czy jednolite na poziomie dalszych rund inwestycyjnych, szczególnie jeśli decyzją inwestorów istniejący już w spółce ESOP rozszerzany ma być o kolejny pakiet udziałów czy akcji – wtedy nierzadko inwestorzy otwarci są na negocjowanie proporcjonalnego rozwodnienia ESOP-em wszystkich wspólników. Zresztą, temat rozwadniania warto uwzględnić w umowie inwestycyjnej w kilku aspektach – w tym również odpowiednio projektując preferencje likwidacyjne (liquidation preference). To ostatnie ma szczególne znaczenie w przypadku ESOP-ów wprowadzanych w formie udziałów/akcji fantomowych, których wprawdzie wprost w cap table nie ma, ale których finansowy wpływ na rozliczenie exitu ze spółki może być bardzo istotny.
Powód drugi jest oczywisty – współuczestniczenie współpracowników w sukcesie zespołu jest niekwestionowalne, a wodzowski model, w którym to główny właściciel spółki jest jedynym spiritus movens całego przedsięwzięcia, dla którego wdzięczni za comiesięczną pensję współpracownicy po prostu pracują, to coraz bardziej relikt lat minionych. Dlatego podzielenie się ze współpracownikami tortem, choćby w formie warunkowego prawa do partycypacji w spieniężeniu udziału w spółce sprzedawanej do inwestora strategicznego, wydaje się zupełnie naturalne, jeśli chcemy docenić dotychczasowe zaangażowanie współpracowników oraz zmotywować ich do wspólnego wysiłku na rzecz rozwoju spółki i wzrostu jej wartości – to przecież wtedy również ich interes. Poza tym, szczególnie na początku, rozwój start-upu nie musi generować wysokich przychodów, a w konsekwencji środków na konkurencyjne w porównaniu z dużymi firmami wynagrodzenia – to z kolei prowadzi do ESOP-u jako formy zrekompensowania współpracownikom gorszych warunków wynagradzania niż dostępne na rynku.
Oczywiście, wszystko zależy od etapu, na którym jest spółka w chwili dokonywania inwestycji, ale z naszych obserwacji wynika, że najczęściej albo stopień rozwoju spółki nie jest adekwatny do potrzeby wprowadzenia złożonego programu opcyjnego albo przeciwnie – spółka na moment inwestycji wdrożyła/wdraża już ESOP. W konsekwencji w ramach umowy inwestycyjnej bardzo rzadko jednocześnie wdrażany jest ESOP – częściej postanowienie umowy inwestycyjnej zawierają albo generalne regulacje, czy wręcz ramowe deklaracje co do tego, jak i kiedy ESOP ma być implementowany. Zazwyczaj jedynym szczegółowym zobowiązaniem jest uzgodnienie jaki udział procentowy w spółce stanowić będzie ESOP (zazwyczaj między 5 a 10%), jaką formę przyjmie ESOP (udziały/akcje „prawdziwe” albo „wirtualne”) oraz jednoznaczne uwzględnienie kluczowych decyzji dotyczących ESOP w tzw. „reserved matters” czyli tych decyzji podejmowanych w spółce, dla których zgoda inwestora jest niezbędna. Przy inwestycjach w spółki akcyjne czy proste spółki akcyjnej może się przy tym pojawiać emisja warunkowa – tak, żeby maksymalna liczba akcji do przyznania w ramach ESOP była już znana na chwilę dokonania inwestycji.
Wprowadzanie ESOP w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością to prawdziwa orka na ugorze – da się, ale nigdy do końca dobrze. To, czego absolutnie robić się nie powinno (o ile nie istnieje inny uzasadniający to stosunek prawny) to sprzedawanie udziałów przez założycieli swoim współpracownikom za ich wartość nominalną – to dość ostentacyjne proszenie się o guza od urzędu skarbowego, szczególnie jeśli ESOP jest realizowany w spółce, która choćby z uwagi na rundę inwestycyjną, wyceniana jest wysoko. To, co można zrobić, to po prostu zaoferować współpracownikom udziały albo udziały wirtualne. To pierwsze rozwiązanie jest, wydawałoby się, najbardziej naturalne, ale jest też problematyczne z wielu powodów – wymieńmy najważniejsze.
Po pierwsze – to jest trudny rejon z podatkowego punktu widzenia, bo tak naprawdę nie wiadomo (linie orzecznicze i interpretacje organów skarbowych są niejednolite) czy współpracownik ma płacić od otrzymanych udziałów PIT raz (po tym jak te udziały sprzeda), czy dwa razy (najpierw jak je dostanie, a później jeszcze raz jak je sprzeda i to za każdym razem praktycznie bez kosztów uzyskania przychodu).
Po drugie – cap table. Młode spółki z o.o. najczęściej mają kapitał zakładowy na poziomie 5.000 złotych, podzielny na 100 udziałów. Z kolei, zgodnie z prawem, 1 udział podzielny na części już nie jest, co wprowadza dodatkową trudność przy projektowaniu struktury udziałowej. Wprowadzenie programu motywacyjnego, w którym 20 współpracowników w spółce posiadającej, powiedzmy, 200 udziałów, miałoby podzielić między siebie 5% kapitału zakładowego, rozbije sobie czoło o matematykę., bo W tym wypadku musielibyśmy współpracownikom przydzielać części ułamkowe udziałów, czego zrobić się nie da. Po trzecie wreszcie - każde przyznanie udziałów współpracownikom to konieczność wędrowania do notariusza przez wszystkich zainteresowanych współpracowników oraz i wspólników spółki i oraz konieczność jednoczesnego przyznawania całego pakietu udziałów wszystkim beneficjentom, żeby nie robić podwyższenia kapitału odrębnie dla każdego i później rejestrować szeregu podwyższeń na raz.
Znacznie więcej rozmachu mają w tym aspekcie prosta spółka akcyjna oraz spółka akcyjna. Dają możliwość emisji akcji w formie warunkowej, z jednoczesną emisją warrantów subskrypcyjnych do objęcia dla beneficjentów ESOP, czy możliwość skupu akcji własnych z przeznaczeniem dla pracowników (aczkolwiek oba z pewnymi limitami). Spółka akcyjna daje dodatkowo możliwość warunkowej emisji z przeznaczeniem dla osób posiadających prawo do udziału w zysku, niestety z jakiegoś powodu ogranicza tę opcję do członków organów oraz pracowników (z wyłączeniem innych form współpracy), a poza tym sam przepis sformułowany jest tak niezgrabnie, że doktryna nie może dojść do porozumienia co do tego jak te wszystkie rzeczy poprawnie zrobić. Znacznie lepiej jest w PSA, gdzie warunkowo można wyemitować akcje również w celu przyznania praw do objęcia akcji osobom, które uzyskały te prawa na podstawie umowy zawartej ze spółką. Czyli: prawa do objęcia akcji można przyznać każdej osobie, w tym nawet współpracownikom na B2B i na podstawie dowolnej umowy, o ile daje prawo do objęcia akcji. Zarówno w SA, jak i w PSA można współpracownikom oferować też akcje nieme, a zatemczyli papiery wartościowe, które w zamian za taką czy inną preferencję co do dywidendy, pozbawione są prawa głosu.
Co jednak ważne:
Tym niemniej – z punktu widzenia realizacji ESOP w formie udziałowej – spółka akcyjna, a już w ogóle – prosta spółka akcyjna, wydają się znacznie przyjaźniejszą formą prawną niż spółka z o.o. Ponieważ jednak przytłaczająca większość start-upów działa w formie spółek z o.o. warto spróbować odpowiedzieć sobie na pytanie:
Można skorzystać z udziałów fantomowych. Oczywiście, można z nich korzystać również w spółkach akcyjnych czy prostych spółkach akcyjnych - i tutaj generalnie między tymi trzema spółkami kapitałowymi nie ma większych różnic. Ta forma partycypacji to w praktyce umowa pomiędzy współpracownikiem a spółką, że w przypadku, gdy współpracownik będzie pracował dla niej wystarczająco długo oraz wydarzy się coś jeszcze, to spółka zapłaci współpracownikowi określoną kwotę, obliczaną tak, jakby współpracownikowi przysługiwały faktycznie udziały w spółce. Rozbijając to na części pierwsze:
Oczywiście – wszystko jest tu elastyczną materią formowaną w ramach swobody umów, więc poszczególne warunki czy zdarzenia, od których zależy wypłata należnej kwoty, może mogą mieć wiele wariantów, w tym na przykład sam upływ czasu – jakkolwiek w tej kwestii spółki muszą ostrożnie ocenić czy są w stanie takie zobowiązanie (jak przyjdzie co do czego) udźwignąć.
Udziały wirtualne mogą oczywiście „udawać” więcej aspektów korporacyjnych niż tylko odzwierciedlenie w nich wartości spółki. Na przykład profit-shareing (inna forma wynagradzania współpracowników) to, nieco upraszczając, cywilnoprawne imitowanie uprawnienia do wypłaty dywidendy.
Poza tym co zostało już powiedziane powyżej, wdrażając ESOP warto precyzyjnie ustalić kiedy i na jakich warunkach współpracownik dostanie udziały („prawdziwe” czy „wirtualne”) i mówiąc tu o udziałach, mówimy też o akcjach. „Kiedy” wiąże się przy tym z określeniem warunków vestingu – okresu, podczas którego współpracownik nabywa prawa do udziałów (albo same udziały) i jednocześnie – może całość lub część z nich stracić.
Najczęstszym modelem jest zagwarantowanie współpracownikowi stopniowego nabywania praw do udziałów, najczęściej w rocznych interwałach, gdzie pierwszą część współpracownik nabywa po upływie roku od dnia przystąpienia do programu ESOP, a kolejne – po upływie każdego kolejnego roku. Okres ten trwa kilka lat – najczęściej 3-5. Po upływie ustalonego okresumówionych lat wszystkie prawa do udziałów uznajemy za nabyte („vested”). Vesting może też przyspieszać – jeśli zanim się skończy spółka zostanie sprzedana, możemy uzgodnić automatyczne vestowania się praw do udziałów nawet jeśli umówiony termin jeszcze nie upłynął. Sama sprzedaż spółki nie musi być w takim przypadku jedyną przesłanką – drugą jest nierzadko rozwiązanie umowy z tym beneficjentem ESOP przez nowego pracodawcę w okresie vestingu.
Jeśli jednak w tym okresie vestingu coś złego się wydarzy – pracownik z własnej woli, wskutek własnego zaniedbania czy przeciwnie – bez swojej winy, przestanie być współpracownikiem, konieczne jest określenie konsekwencji takiego zdarzenia. Zależnie od okoliczności – znów z braku zgrabniejszego odpowiednika po polsku zwanych bad leaver oraz good leaver – współpracownik może utracić całość albo część swoich praw do nabycia udziałów, a te już nabyte – stracić (zbyć na rzecz spółki).
Warto też zdecydować, ile za te udziały współpracownik zapłaci (przy czym ta kwestia nie jest niezbędna w przypadku udziałów wirtualnych). W modelowych programach w USA, z uwzględnieniem kwestii podatkowych oraz operacyjnych udziały nabywane są po ich cenie rynkowej, a samo nabycie finansowane jest przez spółkę. Standardowo jednak w Polsce udziały nabywane są przez współpracowników za kwotę równą ich wartości nominalnej. Co nas prowadzi do ostatniego krótko omawianego zagadnienia, a mianowicie:
I tu odpowiedź nie jest prosta, a w każdym przypadku warto skonsultować realizację programu z doradcą podatkowym, który może doradzić dodatkowo uzyskanie interpretacji indywidualnej. Tak jak w obu spółkach akcyjnych ustawodawca przewidział bowiem (w ustawie o PIT) zwolnienie polegające na tym, że – w razie spełnienia określonych tam warunków – współpracownik obejmujący akcje w ramach ESOP nie płaci podatku dochodowego (płaci go dopiero wtedy, kiedy te akcje zbywa), tak takiego zwolnienia dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie ma. Co więcej, nawet zwolnienie w SA i PSA nie obejmuje beneficjentów ESOP, którzy współpracują ze spółką na postawie umowy B2B.
Mogłoby się wydawać, że oznacza to, że jeśli dany ESOP nie podpada pod opisane wyżej zwolnienie, to beneficjent ESOP musi zapłacić podatek dochodowy najpierw w momencie ich objęcia, a później dodatkowo w momencie ich sprzedaży. Tymczasem nie jest to tak znów całkiem pewne, bo jest całkiem sporo interpretacji podatkowych oraz wyroków sądów administracyjnych, szczególnie starszych datą, które wskazują, że również w takim przypadku podatek dochodowy płatny jest dopiero w momencie sprzedaży. To trudna materia i obszar, do którego należy podejść ostrożnie biorąc się za wdrażanie programu ESOP, żeby, w razie czego, ESOP dla jego beneficjentów nadal był bezpieczny.
I to ostatnie zdanie warto wziąć sobie do serca, również w kontekście interesu samej spółki wdrażającej ESOP. Bo to nie jest łatwa sprawa do napisania i realizacji, a samo projektowanie ESOP wymaga co najmniej omówienia z prawnikiem i księgowym posiadającymi wiedzę i doświadczenie w tym temacie, a najlepiej dodatkowo jeszcze z doradcą podatkowym.
Interesują Cię prawne aspekty inwestycji VC? Zobacz stworzone przez prawników specjalizujących się w start-upach teksty o:
- Pożyczkach konwertowalnych
- Prawach własności intelektualnej w start-upach
- Przywilejach inwestora przy wyjściu z inwestycji
Jesteś początkującym founderem i nie wiesz na co zwrócić uwagę poczas rozmów z VC i podpisywania umowy? Nasz nowy cykl jest po to, żeby Ci pomóc. Eksperci z kancelarii prawnych obsługujących start-upy i VC podpowiedzą Ci, na co zwrócić uwagę, żeby nie podpisać niekorzystnej umowy. Zapraszamy!
