Prawo w umowie z VC: due dilligence

W jaki sposób przygotować start-up do due diligence prawnego? Na co powinni zwrócić uwagę założyciele? W tekście autorstwa Igi Wojtczak-Opali z kancelarii SKK&W omawiamy najczęstsze problemy związane z prawami własności intelektualnej, ryzykiem korporacyjnym i brakiem dokumentacji, które warto rozwiązać przed przystąpieniem do badania.

Inwestycje funduszy w spółki technologiczne na wczesnym etapie rozwoju poprzedzane są najczęściej badaniem due diligence – który zawiera element prawny. Czasami również badanie to obejmuje kwestie podatkowe, finansowe czy technologiczne. Badanie due diligence prawne inicjowane jest przez inwestorów po podpisaniu term sheetu (podstawowych warunków transakcji; listu intencyjnego) i jest podstawą do pojęcia decyzji inwestycyjnej i przejścia do etapu finalizacji inwestycji.

Z naszej praktyki przeprowadzania badań due diligence prawnych spółek można wyszczególnić kilka obszarów, w których najczęściej pojawiają się ryzyka prawne i na które founderzy powinni zwrócić szczególną uwagę przygotowując się do otrzymania finansowania.

Prawa własności intelektualnej

Obszarem zarówno najważniejszym, jak i tym, w którym najczęściej pojawiają się nieprawidłowości, jest kwestia praw własności intelektualnej.

Główną wartością spółek na wczesnym etapie rozwoju są najczęściej prawa do pewnych rozwiązań technologicznych -prawa własności intelektualnej.

Rozwiązania technologiczne powstają w wyniku pracy founderów, jak i innych osób świadczących usługi na rzecz spółki. Aby spółka stała się właścicielem praw własności intelektualnej niezbędne jest zawarcie odpowiednich umów przenoszących ich własność. Umowy te powinny zawierać konkretne opisy praw, które są przenoszone na spółkę. Kluczowym jest by móc wylistować całą własność intelektualną spółki i przyporządkować ją do konkretnych stosunków prawnych na linii osoba fizyczna (twórca) - spółka. Z uwagi na to, że start-upy rzadko kiedy zawierają z twórcami umowy o pracę, gdzie przejście praw jest regulowane kodeksowo (w podstawowym zakresie). Każda inna umowa cywilnoprawna musi określać ich przejście. Zawieranie przez firmę odpowiednio skonstruowanych umów z twórcami danych praw własności intelektualnej i zabezpieczenie ich skutecznego i pełnego przejścia na spółkę powinno być priorytetem każdego start-upu i jego założycieli. Bardzo częstym ryzykiem wykrywanym podczas prawnego badania due diligence jest brak możliwości pełnej weryfikacji, czy spółka posiada pełnie praw do rozwiązania technologicznego, którym się posługuje, albo po prostu brak ich skutecznego przejścia na spółkę.

Im większa spółka i bardziej rozproszona siatka ludzi tworzących pewne prawa własności intelektualnej, tym wyższe ryzyko, że niektóre prawa, które wykorzystuje spółka nie należą do niej (bądź nie ma innych praw do korzystania z nich). Dlatego tak istotne jest dla założycieli – pieczołowite dbanie o zawieranie przez spółkę odpowiednich, poprawnie skonstruowanych umów już od samego początku istnienia spółki.

Kolejną kwestią związaną w prawami własności intelektualnej w kontekście ich odpowiedniego zabezpieczenia jest ich właściwa rejestracja lub zgłoszenie. Niektóre prawa własności intelektualnej mogą stanowić np. wynalazek w rozumieniu przepisów prawa własności przemysłowej (tj. ustawa z 30 czerwca 2020 r., Dz.U. 2001 Nr 49, poz. 508, z późn. zm.) i posiadać tzw. zdolność patentową, wówczas należy zadbać o złożenie właściwego wniosku w celu uzyskania patentu. Równie istotna jest rejestracja znaków towarowych używanych przez spółkę w odpowiednim urzędzie patentowym, z uwzględnieniem obszaru obecnej i planowanej działalności spółki. Powyższe działania umożliwią ochronę rozwiązań wypracowanych przez start-up i prawo do wyłącznego z nich korzystania. Wreszcie, częstym zaniedbaniem po stronie założycieli jest rejestracja domen, z których korzysta ich biznes na ich własne imię i nazwisko zamiast na spółkę. Dzieje się to z reguły dlatego, że sam pomysł i domena są rejestrowane przed rejestracją spółki, a następnie założyciele „zapominają” o dokonaniu cesji tychże domen.

Ryzyka korporacyjne

Prowadzenie biznesu w formie spółki wiąże się z licznymi wymogami formalno-prawnymi, których niedopełnienie może mieć dalekosiężne skutki prawne.

Klasycznym brakiem w kwestiach korporacyjnych jest brak przedłużania kadencji członków zarządu (i rady nadzorczej - o ile istnieje). Umowa spółki i/lub jej statut określają długość kadencji członków zarządu. Najczęściej członkowie zarządu są powoływani na okres dłuższy niż rok i wówczas, co do zasady, kadencja będzie upływała wraz z zatwierdzaniem sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy pełnienia funkcji. Niejednokrotnie zdarza się, że spółki po prostu zapominają o przedłużenie kadencji członków zarządu, poprzestając jedynie na udzieleniu absolutorium członkom zarządu (nie jest to tożsame). Skutki tego "niedopatrzenia" są daleko idące, bo powodują wadliwość czynności prawnych dokonywanych przez takie osoby lub przez organ, w skład którego one wchodzą.

Innym źródłem wadliwych czynności dokonywanych przez spółkę jest działanie bez uzyskania odpowiedniej zgody korporacyjnej, np. w postaci zgody spółki czy rady nadzorczej. Ustawowy wymóg uzyskania zgody prowadzi do nieważności takiej czynności, a wymóg wynikający z umowy spółki prowadzi do konieczności jej zatwierdzenia (tu również możliwa odpowiedzialność członków zarządu wobec spółki).

Dodatkowo w kwestiach korporacyjnych, warto zwrócić uwagę, że zgodnie z kodeksową regulacją, zarząd spółki jest obowiązany prowadzić księgę udziałów i na bieżąco ją aktualizować. Przejście udziałów staje się skuteczne wobec spółki z chwilą jej zawiadomienia i wówczas spółka winna jest wprowadzić stosowne zmiany w księdze udziałów. Bardzo często spółki nie posiadają lub nie aktualizują księgi udziałów (a takie działanie zagrożone jest grzywną), co często jest związane również z brakiem jej zawiadamiania przez strony transakcji.

Brak danych

Prozaiczną kwestią, jakby się wydawało, są braki w dokumentacji posiadanej przez spółkę. Często spółka nie posiada lub nie może odnaleźć odpowiednich dokumentów, co wobec braku możliwości ich weryfikacji stanowi często ryzyko prawne. Istotne jest zatem by spółka od początku swojego istnienia odpowiednio dokumentowała i przechowywała dokumenty, co ułatwi później przeprowadzanie badania due diligence prawnego.

Oczywiście wykryte w/w ryzyka prawne najczęściej nie stanowią tzw. deal-breakera i nie skutkują negatywną decyzją inwestycyjną, gdyż są możliwe do naprawienia, zmitygowania. Natomiast skala ryzyka i realność wdrożenia odpowiednich działań naprawczych przed dokonaniem inwestycji zależą od danego przypadku. Na pewno ich istnienie znacznie wydłuża proces inwestycyjny i pokazuje, że spółka ma jeszcze szereg czynności do wykonania zanim będzie gotowa na pozyskanie kapitału. Świadomość founderów odnośnie do tych obszarów, na które szczególnie trzeba zwrócić uwagę powoduje nie tylko skrócenie procesu inwestycyjnego, ale także zwiększa szanse na jego otrzymanie i buduje zaufanie inwestorów do osób tworzących spółkę.